工程内部承包与挂靠的识别问题

近日某客户要求审查公司内部承包经营合同,经通读全文并与客户确认后发现,客户拟通过签署公司内部承包合同的形式,实现工程资质挂靠之实。因此,本着格物致知的精神,尽可能全面地梳理了内部承包与挂靠相关的法律规范(包括法律、法规、司法解释、地方司法性文件),以探究内部承包与挂靠的“罗生门”,初步梳理,遂成小文。

一、内部承包与挂靠的相关法律规范

《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》

二、施工企业内部可以根据承包工程的不同情况,按照所有权与经营权适当分离的原则,实行多层次、多形式的内部承包经营责任制,以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队,按单位工程进行承包,实行内部独立核算;也可以由现行的施工队进行集体承包,队负盈亏。不论采取哪种承包方式,都必须签订承包合同,明确规定双方的责权利关系。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》

第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。

《住房和城乡建设部关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)>释义的通知》

第(六)种情形说明:合作、联营、内部个人承包等形式本身并不被法律所禁止,均是施工单位生产经营过程中提升竞争力和企业效益的有效措施。但近些年来却产生了大量以合作、联营、内部个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给他人施工的违法情形。如何认定,关键在于:①承包人是否实际参与工程的组织施工与管理及合作、联营人是否以自身身份或联合体身份参与施工;②合作、联营人是否具有实施该工程的资质。两者必须全部满足才能被认定为合作、联营施工,而不是转包或挂靠。如果合作、联营方没有资质,或者是在项目上不是以其自身身份或联合体身份出现,仍然以承包人名义对外的,对合作、联营方应认定存在挂靠行为,对承包人应认定为转包。内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系,有没有统一的资产、财务关系等,如果没有这些关系,对施工单位可认定为转包。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第(二)项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程(即“挂靠”)具体包括哪些情形?
具有下列情形之一的,应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为:
(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;
(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;
(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;
(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

5、如何认定建筑企业的内部承包行为?
建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的,不予支持。

《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答(之三)》

二十五、如何认定企业内部承包合同?
企业内部承包合同是指企业与其职工之间就企业承包经营责任制目标而达成的明确相互间责、权、利关系的协议。该类合同以企业与职工的劳动(人事)关系为基础,有些合同中还包含有工资福利等有关劳动关系权利义务方面的内容,虽带有劳动合同的某些属性,但其实质是企业中的内部管理合同。认定企业内部承包合同应审查合同双方当事人之间有无劳动(人事)关系,及合同内容是否包括劳动报酬、社会保险、福利、职业培训等内容。如确认双方存在劳动(人事)关系,即可认定合同性质为企业内部承包合同。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

一、如何认定内部承包合同?如何认定其效力?
建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同,将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可认定为企业内部承包合同;当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由,主张该内部承包合同无效的,不予支持。

《河北省高级人民法院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》

4.建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同,将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款。建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质,当事人主张合同有效的,人民法院不予支持。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第四条 有以下情形之一的,应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程(即通常所称的“挂靠”):
(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;
(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;
(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;
(四)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

第五条 承包人之间具有下列情形之一的,可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”:
(一)相互间无资产产权联系,即没有以股份等方式划转资产的;
(二)无统一的财务管理,各自实行或者变相实行独立核算的;
(三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;
(四)法律、行政法规规定的其他情形。

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010年)》

② 内部承包产生的内部责任。实际生活中,内部承包也是施工企业的重要经营方式,内部承包合同通常设定项目经理应当达到的绩效指标,按绩效指标的完成情况,施工企业给予项目经理一定比例的提成,或者规定项目经理上缴利润,给企业造成损失的给予一定的惩罚。签订内部承包合同纠纷是否具有可诉性,理论和实务中存在争议。有观点认为,企业内部承包是企业实行内部劳动管理、考核的一种方式,内部承包合同争议应属劳动争议。也有观点认为,内部承包合同的主体具有隶属性,而非平等主体之间的财产或人身关系,内部承包合同纠纷不属人民法院民事诉讼受理范围。还有观点认为,内部承包合同一般涉及个人参与企业经营方面的权利义务、责任风险承担及利益归属,应系平等主体之间的民事法律关系。 我们认为,内部承包经营是一种生产经营的激励机制,合理使用好内部承包经营有利于增进企业员工的生产经营积极性、责任性,促进企业生产经营水平的提升,如果将内部承包合同纠纷一概拒之诉讼之外,不利于促进内部承包经营制度的健康发展,也不利于双方的权利得到救济。但是,在处理内部承包合同纠纷时,应当贯彻权利与义务相一致以及充分保护劳动者的原则,总体而言,应由承包人享有的权益应予充分保护,对企业要求承包人承担的义务明显不失当、责任过重的应予否定或调整。

《江苏省高级人民法院、江苏省住房和城乡建设厅关于建立化解建设工程合同纠纷案件联动机制的意见》

第十七条全省各级人民法院在审理建设工程施工合同纠纷的过程中发现建设单位、施工单位和相关人员涉嫌存在以下违法行为的,应当以《江苏省建筑工程施工合同备案管理办法》(苏建规字【2015】1号)备案的合同为依据,并依照住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市【2014】118号文)的规定,向工程所在地的同级建设主管部门提出司法建议,并将相关证据或违法线索一并移送:
(一)建设单位存在将工程发包给不具有相应资质的施工单位、应当招标而未招标、与承包单位签订“阴阳合同”、肢解发包等违法发包行为的;
(二)施工单位存在转包、违法分包、围标串标等违法行为的;
(三)不具备相应资质的实际施工人通过签订虚假联营、合作、内部承包合同等方式借用有资质的施工企业名义承揽工程的;
(四)施工单位转让、出借资质证书或者以其他形式允许他人以本单位的名义承揽工程的;
(五)注册执业人员在认定有转包、挂靠行为的项目中担任施工单位项目负责人的。

安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》

4、同时符合下列情形的,应认定为挂靠经营,所签订的建设工程施工合同无效:
(1)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级;
(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动,但与建筑施工企业之间没有产权联系,没有统一的财务管理,没有规范的人事任免、调动或聘用手续;
(3)实际施工人自筹资金,自行组织施工,建筑施工企业只收取管理费,不参与工程施工、管理,不承担技术、质量和经济责任。

安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》

第一条 建筑施工企业的内部人员对外以企业名义承包工程,对内与企业签订承包协议,企业只收取管理费,不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持,不承担技术、质量监管和经济责任的,应当认定为借用资质,以建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。

《 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第(二)项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程(即“挂靠”)具体包括哪些情形?
具有下列情形之一的,应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为:
(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;
(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;
(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;
(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

5.如何认定借用资质(挂靠)?
借用资质(挂靠)是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义,资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义,没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为,或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。
前述所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
审判实践中,可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质(挂靠):
(一)借用资质(挂靠)人通常以出借资质(被挂靠)人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同,借用资质(挂靠)人与出借资质(被挂靠)人之间没有产权联系,没有劳动关系,没有财务管理关系的;
(二)借用资质(挂靠)人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质(被挂靠)人没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的:
(三)借用资质(挂靠)人承揽工程经营方式表现为自筹资金,自行组织施工,自主经营,自负盈亏。出借资质(被挂靠)人只收取管理费(包括为确保管理费收取为目的的出借账户),不参与工程施工、管理,不承担工程技术、质量和经济责任的:
(四)出借资质(被挂靠)人与发包人之间没有实质上工程款收付关系,均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付,或者仅是过账转付关系的:
(五)施工合同约定由出借资质(被挂靠)人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备,实际并非由出借资质(被挂靠)人进行采购、租赁,或者出借资质(被挂靠)人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供证据证明的;
(六)法律、行政法规规定的其他借用资质(挂靠)情形。

6.如何认定内部承包?
建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工,建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,属于内部承包。
审判实践中,可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包:
(一)合同的发包人为建筑施工企业,承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工,两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的;
(二)发包给个人的,发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的;
(三)承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为,在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工,承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的;
(四)施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免,调动和聘用的;
(五)承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金,由建筑施工企业予以协调支持的;
(六)承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏,承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。
内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。

福建省高院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

1、问:如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力?
答:建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同,属建筑施工企业的一种内部经营方式,法律和行政法规对此并不禁止,承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理,对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的,不予支持。

《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》

2.如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包?
对于建设单位内部承包合同,应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同,属建筑施工企业的一种内部经营方式,法律和行政法规对此并不禁止,该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理,对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的,不予支持。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程,该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系,构成独立主体间的承包合同关系,如果挂靠单位并无相应施工资质的,应认定该承包合同关系无效。因此,二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系,承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。

二、能否以内部承包规避挂靠监管?

根据上述规定,通常认为激励性质的施工企业内部承包为法律所允许,而借用施工企业资质的挂靠行为则为法律所禁止。那么, 挂靠方是否可以通过主张其系被挂靠企业内部职工的方式,将挂靠转化为内部承包?

在王洪与江苏登达建设集团有限公司、江苏登达建设集团有限公司河北分公司建设工程施工合同纠纷 [最高人民法院 (2015)民申字第 2872 号] 一案中,上诉人江苏登达建设集团有限公司在承包荣盛公司发包的相关工程后,将部分工程分包给被上诉人王洪。江苏登达建设集团有限公司主张涉案合同的签订主体王洪是登达公司的职工,既不是违法转分包,也不是挂靠,因此其本身是合法的,属企业自主决策的范围,应认定该内部承包合同有效。

最高人民法院认为,关于《内部承包合同》是否有效的问题:

登达公司承包荣盛公司发包的相关工程后,登达河北分公司与王洪签订《内部承包合同》,将部分工程分包给王洪施工。登达公司主张王洪系本公司职工,但未能提交与王洪签订过劳动合同或支付过工资等能够直接证明双方存在劳动关系的证据。……因王洪并非登达公司职工,双方签订的《内部承包合同》并不符合内部承包的法律特征。《内部承包合同》约定,登达河北分公司收取管理费,在扣除税费、管理费等相关费用后所有经济责任由王洪自负盈亏,该行为违反了法律、行政法规强制性规定,双方签订的《内部承包合同》应认定为无效。登达公司关于《内部承包合同》有效的主张不能成立,本院不予支持。

因此,内部承包是否为变相挂靠,还要考察内部承包方(挂靠人)是否为内部发包方(被挂靠人)真实的内部职能部门、员工或分公司,内部承包单位是否承担质量、技术、责任等,否则纵令签署了内部承包协议,如果存在类似挂靠费、管理费等的相关约定,仍可能被认定为挂靠而被认定为无效合同而承担相关法律责任。

三、资质挂靠与内部承包的识别

综上分析,内部承包是一种企业内部激励手段,而挂靠则是为法律所禁止的行为,但在实践中又通常发生以所谓内部承包之名,行资质挂靠之实的情形。因此,作为律师审查客户相关合同,要注意区分、识别二者的本质不同。根据前述法律、法规、司法解释及地方司法性文件的相关规定,以及司法实践的判定思路,挂靠与内部承包的识别主要从以下角度出发:

双方隶属管理关系

合法的内部承包,通常是有资质企业与其项目经理等相关人员之间签署合同,二者存在劳动关系及管理和被管理的关系,企业对承包方个人履行管理职责;而挂靠人员与企业通常不存在实质管理、隶属管理(但实践中也可能伪造一套完整劳动关系资料以规避监管),双方相互独立。
判断依据:人员劳动合同、社保缴纳记录、办公场所、管理制度施行等。

双方财务、资金关系

内部承包虽由个人完成,但工程在财务、资金上并不与企业完全脱钩,仍按照企业内部流程,进行采购、收付款等,内部承包人员不直接实际承担相关相关的款项收支;而挂靠关系则在财务、资金流上与企业相互独立,工程由挂靠方实际出资采购,并直接享有工程款的权利(虽然可能委托被挂靠方代收后转付),并对被挂靠企业负有支付特定比例管理费(挂靠费)的义务。
判断依据:工程采购资金流、工程款收取方式等。

工程风险责任的承担

内部承包作为一种内部激励机制,项目工程的风险仍然由企业对发包人负责,内部承包人员承担的是未如期完成承包项目的考核风险,而不是实际承担对发包人的责任;而挂靠关系的合同中通常会明确工程风险是由挂靠者最终承担(或由被挂靠方承担后挂靠方全额赔偿)。
判断依据:双方合同权利义务条款等。

综上,虽然挂靠往往披着内部承包的外衣,但是结合相关法律规范及司法判例,二者识别并非难事,作为律师审核客户该等合同,应特别关注是否存在挂靠情形并及时提示挂靠行为的风险。

当法律目的确定时,欲经形式的迂回以消解实质的精神,并非易事。诚如《洞穴奇案》中福斯特法官陈词所述:

任何实定法的规定,不论是包含在法令里还是在司法先例中,应该根据它显而易见的目的来合理解释。

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