“安慰函”是否构成保证担保的法律分析

维基百科:安慰函是商业活动中的一类文件,表示一家公司作为商业合同的一方的财务合理性与支持信息。可由注册会计师声明该公司的招股书依据通行的会计准则没有虚假或误导信息。也可用于提供评价公司的资产,如油气公司的地质储量。安慰函也可用于子公司的父公司或银行的书面保证以“安慰”客户该公司有能力或愿意偿债。虽然在绝大多数国家安慰函对于合同各方没有法律强制约束力,但是出具安慰函的一方是在使用自己的“商誉”为担保代价。

一、案件背景

A公司(债务人)向B银行(债权人)申请银行授信,A公司之C股东就该等银行授信(含修订、补充、展期等)向B银行出具《安慰函》,主要内容如下:
(1)C股东促使债务人按照正常的运营模式运作并保持良好的财务状况,以确保其能按时偿还不时欠B银行的债务。如借款人由于任何原因不能偿还其债务,C股东会应B银行要求立即:

  • 向债务人提供充分资金,以使其能偿还相应债务;或者
  • 安排其他人士或实体向借款人提供充分资金,以使其能偿还相应债务。

(2)C股东不会进行任何导致借款人无法继续营业或者无法履行不时对B银行所负任何义务的作为或不作为。一旦发生可能影响债务人运营的任何事件或情况,C股东将立即通知B银行。
(3)C股东将向B银行提供经审计年度财务报表及账目,并促使债务人向B银行提供经审计年度财务报表及账目以及B银行合理要求的其他财务资料。
现A公司未能及时足额清偿B银行授信额度项下债务,B银行诉诸法院,要求A公司偿还相关债务,并要求C股东向A公司于B银行处开立的账户支付相当于债权总额的资金用于偿还A公司债务。

二、争议问题

C股东就其向B银行出具的《安慰函》是否构成《担保法》意义上的保证担保?在A公司未及时足额清偿债务时,C股东是否有义务向B银行支付资金用于偿还该等债务?

三、法律分析

(一)保证担保的核心要件

在债权融资项目中,第三人(包括地方政府)通常向债权人出具“安慰函”、“安慰信”等,以表明其将敦促债务人向债权人清偿债务,法律实务中往往就该等安慰函是否构成保证担保发生争议。
根据《担保法》第六条规定,保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。因此,安慰函是否构成法律意义上的保证担保,主要考察出具安慰函的一方当事人是否具有代债务人履行债务或承担责任的意思表示。

(二)法院裁判的立场及考量因素

1.最高人民法院(2004)民四终字第5号公报案例
(1)案件背景
在佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷上诉案([2004]民四终字第5号)中,佛山市人民政府向交通银行香港分行出具《承诺函》,就债务人中亚企业有限公司(简称为“中亚公司”或“驻港公司”)相关债务承诺如下:

……本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任,按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况,本政府将负责解决,不让贵行在经济上蒙受损失。”

后中亚公司未能偿还交通银行香港分行相关欠款,佛山市政府与交通银行香港分行相关领导座谈会议纪要表明,佛山市政府将协助对有关企业进行债务重组,但未提及关于佛山市政府所出《承诺函》。后交通银行香港分行起诉,请求判令佛山市政府在中亚公司和景山公司对其债务不能清偿部分的范围内,承担赔偿二分之一的民事责任。
(2)一审法院裁判要点
就佛山市政府出具的承诺函是否构成担保,一审法院广东省高级人民法院认为:

佛山市政府出具的承诺函是否具有担保书的效力,应当依据承诺函的内容来认定。……安慰函不是保证合同,但作为一种书面表述,与保证合同有相似的地方,在特殊情况下,安慰函也可以构成保证合同,即特殊的安慰函也会成为保证合同的一种形式。由此可见,安慰函这一概念并不是具有独立的、确切的法律意义的概念,认定为安慰函不意味着就不构成保证;而且,认定为安慰函也并不意味着在该函保证的状况发生变化并导致债权人债权无法实现的情况下,出具该函的人就不承担任何法律责任。被称之为安慰函的书面材料的效力和效果由其内容来决定。本案承诺函内容的前半部分的确具有一般安慰函的意思,但后半部分显然如上所述具有代为清偿或承担担保义务的内容,应视为具有保证的意思表示。佛山市政府主张其出具的承诺函是安慰函、不具有保证的性质,理据不足,不予支持。

(3)二审法院裁判要点
佛山市人民政府不服一审判决上诉于最高人民法院,认为“保证不能推定”是担保法的基本原则,“负责解决”不是代为清偿债务的意思,所以从内容上看《承诺函》、不构成保证。二审法院就此问题阐明如下:

首先,从名称来看,《承诺函》并非担保函,对于其是否能构成担保应根据其内容来认定。其次,从《承诺函》的内容来看,“负责解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。再次,在香港交行向中亚公司和景山公司出具的授信函中,在“抵押品及法律文件”项下,除了佛山市政府的《承诺函》外,还有不动产的抵押、保证及存单的质押等,且《承诺函》均在这些授信函中被列入区别于“保证”的“其他”文件项下,这说明香港交行明知《承诺函》并非保证函。最后,为解决包括中亚公司、景山公司在内的佛山市直属企业拖欠香港交行贷款事宜,佛山市政府与香港交行之间有三次座谈会并形成会议纪要。从这三份纪要的记载来看,香港交行从未要求佛山市政府承担保证责任或代中亚公司、景山公司还款,佛山市政府也未作出过承担保证责任或代企业还款的意思表示,而双方谈到的解决途径均是政府在适当时机对企业进行资产重组,以解决原有债务。……综上,佛山市政府从向香港交行出具的书面文件上,到实际的行动上,从未有过承担保证责任或代所属企业还款的意思表示,其向香港交行出具的《承诺函》并不构成我国担保法意义上的保证。

2.最高人民法院〔2006〕民四他字第27号复函及相关案件
(1)〔2006〕民四他字第27号复函意见
就在前述最高人民法院(2004)民四终字第5号公报案例判决(2005年1月4日)后一年,同样还是一宗涉及交通银行香港分行的担保案件,经广东省高级人民法院发出〔2004〕粤高法民四终字第153号《广东省高级人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案<承诺函>是否构成担保问题的请示报告》后,最高人民法院在做出的〔2006〕民四他字第27号《最高人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案<承诺函>是否构成担保问题的请示的复函》中,却态度“暧昧”,而并未延续一年前(2004)民四终字第5号公报案例判决精神。
根据广东省高级人民法院请示报告,云浮市政府就港云基业有限公司贷款债务向交通银行香港分行出具的《承诺函》内容如下:

……我市政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任,按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况,我市政府将负责解决,不使贵行在经济上蒙受损失。

上述承诺函内容与(2004)民四终字第5号公报案例中《承诺函》表述几乎一致,但最高人民法院答复称:

对于云浮市人民政府出具的《承诺函》是否构成我国《担保法》意义上的保证,应由你院根据云浮市人民政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况作出认定。

虽然广东省高级人民法院在请示报告中已叙明案件细节及审判委员会的三种倾向意见,但最高人民法院在此复函中并未径行明示应当适用何种倾向性意见。
(2)案件判决要旨
根据公开检索信息,云浮市人民政府担保案件的一审(广州市中院)及二审判决均判定交通银行香港分行与云浮市人民政府之间保证合同成立,但云浮市人民政府出具的《承诺函》为无效担保。上述判决基于审判委员会的第一种倾向性意见,即认为涉案《承诺函》具有为港云公司的借款提供保证担保的意思表示,构成法律意义上的担保,云浮市政府应承担相应的还款责任。理由具体如下:

①从《承诺函》产生的背景和用途来看,港云公司是云浮市政府在港窗口公司,因我国法律明确规定国家机关不得为保证人,云浮市政府不愿明确提供担保,但为融资需要,就采取出具《承诺函》的变通方式,实质是以其他形式实现担保的目的。香港交行正是基于云浮市政府出具的《承诺函》,相信政府会为其开办的公司负责,才为港云公司提供银行信贷,并在相关授信合同中将《承诺函》列为担保文件。
②《承诺函》虽然没有明确“担保”两字,但从函件内容和文字表述分析,其实质是为港云公司提供担保。“我市政府将负责解决,不使贵行在经济上蒙受损失”,应包含“政府负责解决”和“如果解决不了,政府承担责任”这两层意思。在其他解决手段不能奏效的情况下,代为清偿是最终、最直接的手段。
③从本案当事人的其他行为来看,香港交行在与港云公司签订的一系列契约中,一直将《承诺函》列为担保法律文件,作为保证函对待,而且后来也向云浮市政府主张过担保权利。这表明香港交行对《承诺函》具有与保证合同相同的担保预期。在这一点上,本案与钧院[2004]民四终字第5号案中债权人没有把《承诺函》作为担保文件不同。
④如果不认定《承诺函》构成担保,与市场经济的运行规则不符,会对政府的信誉带来负面影响,导致投资环境的恶化。

根据上述导出裁判结果的裁判要旨,最终认定承诺函构成担保的原因在于债权人具备将《承诺函》视为保证担保的预期和意思表示,并在后续行动中基于保证担保预期依法主张权利。

综上案例分析,第三人向债权人出具的《安慰函》、《承诺函》等是否构成保证担保,司法实务中裁判要旨主要如下:
其一,实质重于形式,基于函件出具背景、条款内容而非基于函件名称认定函件性质,审查函件条款是否有代为履行债务或承担责任的意思表示;
其二,债权人是否具备将《安慰函》视作担保措施的预期并持续主张权利,如有则有较大可能认定为担保函。

四、初步结论

结合前述分析及案涉《安慰函》内容,C股东关于保持股权比例、营业持续、财报报告等部分可视为安慰性质,但因其关于在A公司不能偿还债务时,应B银行要求向债务人提供充分资金,或安排其他人士或实体向债务人提供充分资金,以使债务人能偿还相应债务的承诺,具备明显代偿债务的意思表示,且B银行亦以起诉方式要求承担相关责任,而A公司并不具备政府机构不得提供担保的禁止性情形,举重以明轻,C股东的《安慰函》较大可能被法院认定为保证担保。

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  1. 好专业,看完有点懵

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