刘贵祥《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》旨要

那些日子已经一去不复返了,代替那种不确定性的是目前支配我们的明确原则,即我们政体中的立法至上原则。从那个原则引申出来的是法官有义务忠实适用法律条文,根据法律的平实含义来解释法律,不能参考个人的意愿或个人的正义观念。
——[美]萨伯《洞穴奇案》

2019年7月3日,全国法院民商事审判工作会议在黑龙江哈尔滨市召开,最高人民法院审判委员会委员会委员刘贵祥就新近民商事裁判理念、民法总则适用的衔接问题、合同效力问题、公司对外担保等问题做题为《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》的专题讲话,该等讲话代表着最高院新近审判理念及思路,略作整理,以飨读者。

一、裁判理念性问题

✔ 不以结果论公正

市场主体的优胜劣汰是市场竞争的必然结果,要尽可能地避免单纯从交易结果来判断交易过程的公正,将民商事审判保护的重点放在维护缔约时交易双方的地位平等和信息对称上,强化市场主体的风险意识和责任意识。

✔ 禁止滥用契约自由

让市场在资源配置中起决定性作用,必须要尊重当事人的契约自由,充分发挥市场主体的创造性。但现实生活中,当事人假创新之名行规避监管之实的行为也大量存在不能以尊重契约自由为由,对多层嵌套、通道业务甚至违法违规行为视而不见,防止以契约自由为名从事违规交易行为。

✔ 谨慎认定合同效力

人民法院在认定合同是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效时,要在考察规范性质、规范目的以及规范对象基础上,权衡所保护的法益类型、违法性程度以及交易安全等因素综合认定合同效力。违反规章、监管政策等规范性文件的合同,不应认定无效。因违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的,人民法院才能认定合同无效。

✔ 穿透式审判思维

商事交易如融资租赁、保理、信托等本来就涉及多方当事人的多个交易,再加上当事人有时为了规避监管,采取多层嵌套、循环交易、虚伪意思表示等模式,人为增加查明事实、认定真实法律关系的难度。妥善审理此类案件,要树立穿透式审判思维,在准确揭示交易模式的基础上,探究当事人真实交易目的,根据真实的权利义务关系认定交易的性质与效力。

✔ 树立请求权基础思维

在当事人之间可能存在多重法律关系时,要根据当事人的诉讼请求确定法律关系的性质。要寻找请求权据以提出的规范依据,在出现多个可以适用的法律规范时,要根据特别规定优于一般规定、新的规定优于旧的规定、具体规定优于原则性规定等法律适用规则准确适用法律;在出现法律漏洞时,要根据类推适用、价值补充等方法填补漏洞。

✔ 类案检索统一裁判尺度

民商事法官在审理疑难复杂和新类型案件时要进行类案检索,充分了解案件涉及的核心法律问题此前是否已经有了相应的规则。如果已经有了相应规则,该规则能否适用于本案;如果不能适用,理由又是什么。

二、民法总则适用的法律衔接问题

✔ 民法总则与民法通则

民法总则施行后暂不废止民法通则,待民法典施行后再予以废止。在此之前,民法总则与民法通则的规定不一致的,根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则,适用民法总则的规定。最高法院已依据民法总则制定了关于诉讼时效问题的相应司法解释,而原依据民法通则制定的关于诉讼时效的司法解释,只要与民法总则不冲突,仍可适用。

✔ 民法总则与合同法

民法总则与合同法 “总则” 之间并非特别规定与一般规定的关系,而是新的规定与旧的规定的关系。当合同法 “总则” 的相关规定与民法总则的规定不一致的,根据新的规定优先于旧的规定的法律适用规则,应当适用民法总则的规定。

  • 民法总则保留了可撤销合同,未规定可变更合同,应当认为废止了合同法有关可变更合同的规定。
  • “以合法形式掩盖非法目的”被虚伪意思表示中的隐藏行为所代替。“以合法形式掩盖非法目的”的行为无效,而隐藏行为中被隐藏的行为要根据法律行为的一般效力要件判断,可能有效也可能无效。
  • 合同法仅规定发生在合同当事人之间的欺诈、胁迫可撤销,而民法总则规定第三人实施欺诈、胁迫行为也可撤销。在合同效力问题上,合同法视欺诈、胁迫行为所损害的利益的不同,对合同效力作出了不同规定:损害合同当事人利益的,属于可撤销或者可变更合同;损害国家利益的,则属于无效合同。民法总则规定此类合同一概属于可撤销合同。
  • 合同法将显失公平和乘人之危作为两类不同的可撤销或可变更合同事由,而民法总则只规定了显失公平制度,没有规定乘人之危制度。合同法 “分则” 所规定的内容,应当根据《民法总则》第 11 条的规定,采用特别规定优于一般规定的法律适用规则处理二者之间的规范冲突。

✔ 民法总则与公司法

民法总则与公司法的关系,是一般法与民商事特别法的关系,公司法与民法总则的规定不一致的,根据特别规定优于一般规定的法律适用规则,适用公司法的规定。公司法已有规定,民法总则在此基础上增加了新内容的,应适用民法总则的规定。

✔ 民法总则的溯及力问题

行为时民法总则尚未施行的,适用当时的法律即合同法的规定;行为时民法总则已经施行的,适用民法总则的规定。但该原则并非绝对,它有两个例外:

  • 一是某项制度民法总则有规定,而旧法如合同法没有规定的,如虚伪意思表示制度,此时因为旧法对此并无规定,而法院又不能拒绝裁判,就可以参照适用民法总则的规定。
  • 二是根据 “有利追溯” 原则,例外情况下允许新法具有溯及力。如诉讼时效制度,较之于民法通则,民法总则规定的诉讼时效期间相对较长,对债权人较为有利。为保护债权人利益,《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民法总则> 诉讼时效制度若干问题的解释》第 2 条规定:“民法总则施行之日,诉讼时效尚未满民法通则规定的二年或者一年,当事人主张适用民法总则三年诉讼时效期间的,人民法院应予支持。”

三、关于合同效力问题

✔ 关于未生效合同

未生效合同是欠缺生效条件的合同,包括欠缺约定生效条件(附条件、附期限)和法定生效条件(主要是批准、审批、备案)两种情形。合同未生效,并不意味着没有任何效力,其效力主要表现在以下几个方面:

  • 一是具有形式拘束力。任何一方当事人都不得擅自变更合同。
  • 二是(欠缺法定条件时)当事人负有报批义务。合同对报批义务有明确约定的,此时尽管整个合同未生效,但有关报批义务的约定独立生效。在此情况下,报批义务属于约定义务。报批义务人拒不履行报批义务,如果合同专门针对报批义务约定违约责任的,相对人有权请求不履行报批义务的一方承担该特别约定项下的违约责任。
  • 三是不具有实质拘束力。合同未生效毕竟属于欠缺生效要件的合同,有别于生效合同,当事人不能直接请求履行合同或者承担该合同约定的违约责任。当事人请求履行合同、承担违约责任的,人民法院应当向其释明,将诉讼请求变更为继续履行报批义务,拒不变更可驳回诉讼请求。一方请求履行报批义务的,人民法院可以依法判令另一方履行报批义务。报批义务人根据生效判决履行报批义务后,有关部门未予批准的,合同确定不生效;报批义务人拒不履行生效判决确定的报批义务的,当事人可以另行起诉,有权请求赔偿包括差价损失、合理收益以及其他损失在内的预期利益损失。

✔ 关于可撤销合同

与人民法院可以依职权认定合同无效不同,可撤销合同只有在当事人行使撤销权后才归于无效,在撤销之前合同是有效的。撤销权只能由撤销权人向人民法院或仲裁机构以提出诉讼(包括反诉)或抗辩的方式行使,人民法院不能依职权撤销合同。

✔ 关于效力待定合同

效力待定合同主要是欠缺行为能力或代理权、代表权的合同,包括限制行为能力人所为的行为、无权代理和无权代表行为。要区别无权处分和无权代理行为,合同主要是负担行为,不以行为人对标的物有处分权为必要,故无权处分合同本身是有效的,而无权代理行为除构成表见代理外,原则上属于效力待定。另一方面,在无权处分中,义务人是以自己的名义从事行为。而在无权代理行为中,行为人是以被代理人的名义从事行为。

✔ 合同无效及其法律后果

在确定合同无效后的返还责任或者折价补偿范围时,要依据当事人的诉讼请求,结合应予返还的财产性质,根据诚实信用原则的要求,在当事人之间合理分配责任,不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。当事人仅请求返还财产,应予返还的股权、房屋等财产发生增值或者贬值的,人民法院要综合考虑双方当事人的过错程度、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性等因素,合理确定增值或者贬值部分的返还责任;返还货币的,要综合考虑双方当事人的过错程度、款项用途、获利情况等因素合理确定利率标准。当事人在请求返还财产的同时还请求损害赔偿的,此时返还财产原则上仅指返还原物或者本金,在确定损害赔偿责任时,再考虑前述的双方当事人过错程度、受让人行为与财产价值变化的关联性以及款项用途、获利情况等因素,准确认定责任范围。

在审理双务合同纠纷案件过程中,如原告请求确认合同无效,但并未提出返还原物、赔偿损失、折价补偿等给付请求的,人民法院应当向其释明,告知其一并提出相应给付请求。原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失,被告基于合同也有给付行为的,人民法院同样应向其释明,告知其可根据恢复原状原则提出反诉或抗辩。

四、关于公司对外担保问题

✔ 《公司法》第16条的规范性质

该条意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。因此,法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同,原则上属于无权代表合同,未经公司追认的,依法应当认定无效。具体区分两种情况:

  • 为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议,或仅经董事会决议的,对外签署的担保合同仍构成无权代表。
  • 为他人提供担保的,是由股东会或股东大会决议还是董事会决议,由公司章程规定;章程未作规定的,董事会或者股东会、股东大会决议都可以;章程规定由股东会或股东大会决议,公司董事会决议同意提供担保构成无权代表。但鉴于章程规定不得对抗善意相对人,此时善意相对人可基于表见代表规则主张担保有效。

以上无效规则并非绝对,以下情形中,即使没有公司决议,也应当认定担保符合公司真实意思,认定为担保有效:

  • 公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构;
  • 公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系;
  • 公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;
  • 为他人(不包括股东或实际控制人)提供担保的行为,由持有公司 50% 以上表决权的股东单独或共同实施。

✔ 相对人的审查义务

行为人未经公司决议对外提供担保,相对人能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查,文件所记载的内容符合《公司法》第 16 条、第 104 条、第 121 条等法律规定的,应当认定构成表见代表或表见代理,由公司承担相应的责任。公司以相关决议系行为人伪造或变造、决议形成程序违法、签章不实、担保金额实际超过法定担保限额等理由提出抗辩的,人民法院不予支持。但存在以下情形之一的,表明相对人未尽审查义务,不适用表见代表规则:同意担保的决议是由公司无权决议机构作出,担保决议未经法定或章程规定的多数通过,参与决议的股东或董事违反了《公司法》第 16 条第 3 款或者第 124 条关于回避表决的规定,参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载等。

✔ 公司担保无效的法律后果

行为人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表或者表见代理,相对人主张由行为人承担相应责任的,应当根据《民法总则》第 171 条的规定,确定行为人的责任。相对人在订立担保合同时明知该担保行为未经公司决议的,或者能够认定相对人和行为人利用担保合同向公司转嫁商业风险的,可以由相对人自行承担相应的损失。相对人不能举证证明与其订立担保合同的行为人的,应当判决驳回其诉讼请求。

五、关于公司清算责任问题

“公司法司法解释(二)” 第 18 条第 2 款规定:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应当依法予以支持。” 因为对该条的理解还不够准确,导致在一些案件中不适当地扩大了股东的清算责任。为避免出现不公平结果,在适用前述司法解释时,要注意把握以下几点:

  • 要准确认定 “怠于履行清算义务”要件。所谓 “怠于” 履行清算义务,指的是能够履行清算义务而不履行。有限责任公司股东如果能够举证证明其已经为履行清算义务作出了积极努力,或者未能履行清算义务是由于实际控制公司主要财产、账册、文件的股东的故意拖延、拒绝清算行为等客观原因所导致,或者能够证明自己没有参与经营、也没有管理账册文件的,均不构成怠于履行清算义务。
  • 不能忽略因果关系要件。“公司法司法解释(二)” 第 18 条第 2 款规定的有限责任公司股东承担责任的条件是,股东的怠于履行清算义务行为,导致了财产、账册、文件灭失,最终造成无法清算的后果,这其中包含了因果关系要件。实践中,存在着一种简单化处理倾向,只要股东怠于履行清算义务,就直接判令其承担责任,是不妥当的。有限责任公司的股东能够证明,公司主要财产、账册、文件灭失与其怠于履行清算义务之间没有因果关系的,也不应判令其承担责任。
  • 要依法适用诉讼时效制度。债权人以公司未及时清算、无法清算为由主张清算义务人承担民事赔偿责任的诉讼时效,自债权人知道或者应当知道公司法定清算事由出现之日的第 16 日起开始起算。

六、关于金钱之债的裁判思路问题

✔ 借贷利率区分原则

在民商事审判实践中,民间借贷利率泛化适用现象较为突出,有必要区别对待金融借贷与民间借贷,适用不同的规则和利率标准。凡由金融监管部门或者有关政府部门批准设立的持有金融牌照的银行、非银行金融机构从事的借贷行为,均为金融借贷,不适用民间借贷的相关规则及利率标准。

✔ 职业放贷认定

禁止出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷的行为,从宽认定高利转贷行为的 “牟利” 标准以及借款人知情标准。此外,要考虑出借行为是否具有经常性、出借资金是否为自有资金等因素综合认定某一出借人是否为职业放贷人,依法认定以高息放贷为业的职业放贷人签订的借贷合同无效。

✔ 防范套路贷及虚假诉讼

民商事法官在审理涉嫌 “套路贷” 或者虚假诉讼的民间借贷纠纷案件时,要加大对借贷事实和证据的审查力度,除了要对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等交付凭证进行审查外,还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况,避免司法裁判沦为犯罪分子谋取不当利益的工具。

七、股权让与担保问题

股权让与担保是让与担保的一种,指的是债务人或者第三人为担保债务的履行,将其股权转移至债权人名下并完成变更登记,在债务人不履行到期债务时,债权人可就股权折价后的价款受偿的一种担保。现行法律尽管没有规定包括股权让与担保在内的让与担保,但也没有禁止此种担保方式。根据 “法无禁止即可为” 的私法解释规则,只要是当事人的真实意思,让与担保本身就是合法的,应予保护。

但在物权法明确规定了股权质押的情况下,似无再肯定股权让与担保的必要。尤其是公司的组织性以及股权的复合性决定了,股权让与担保不仅涉及设定股权让与担保的股东及其债权人利益,还涉及目标公司及其债权人利益;不仅涉及分红权等财产性权利,还涉及投票权等人身性权利,甚至涉及整个公司的控制权是否转移等问题,从而为货币资本控制实业资本提供了可能,加剧实体经济的脱实向虚。

对此,我们的基本态度是:一方面要依法认定其效力。另一方面要根据当事人的真实意思表示确定实际的权利义务关系。

✔ 股权让与担保合同的效力认定

鉴于股权让与担保并未违反法律、行政法规的强制性规定,依法应当认定合同有效。之所以还有人认为让与担保合同无效,主要是受传统民法有关通谋虚伪意思表示说、物权法定说、流质契约说等学说的影响:

  • 一是关于是否构成虚伪意思表示问题。确实可以将股权让与担保理解为名为股权转让实为让与担保。也就是说,股权转让是假,让与担保是真。根据《民法总则》第 146 条第 2 款有关 “以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理” 的规定,虚假的意思表示即股权转让协议因其并非当事人真实的意思表示而无效,而隐藏的行为即让与担保行为则要根据合同法的相关规定认定其效力。让与担保本身并不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形,依法应当认定有效。因此,以虚伪意思表示为由认定让与担保无效缺乏法律依据。
  • 二是关于是否违反物权法定原则问题。根据区分原则,物权法定原则本身并不影响合同效力。就让与担保合同而言,如果符合物权法定原则要求的,可以认定其具有物权效力;反之,则不具有物权效力,但这并不影响合同本身的效力。以物权法定为由否定合同的效力,不符合区分原则。
  • 三是关于是否违反流质条款问题。我国物权法明确禁止流质(或流押),禁止抵押权人在债务履行期限届满前与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有,以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位,通过压低担保物价值的方式获取暴利。物权法关于禁止流质(或流押)的规定在否定事前归属型让与担保效力的同时,也为清算型让与担保指明了方向,这也是实践中鲜有以违反流质(或流押)为由否定让与担保合同效力的原因。只要我们将其解释为是清算型让与担保,就不存在违反流质(或流押)的问题。更何况作为一种担保方式,让与担保合同中的受让人实质上并不享有所有权或股权,而仅居于担保权人地位,因而不存在违反流质(或流押)条款的问题。

✔ 能否优先受偿

关于股权让与担保项下的权利人是否优先于一般债权人受偿的问题。我们认为,如果认为权利人享有的是股权,股权的绝对权性质决定了,其优先于一般债权。如果认为受让人享有的是债权,鉴于当事人已经完成了股权变更登记,根据 “举重以明轻” 的法律解释规则,可以认为完成了股权质押登记,参照适用股权质押实现的有关规定,股权让与担保权利人也享有优先于一般债权人受偿的效力。可见,仅就担保的功能而言,不论权利人取得的是股权还是质权,其享有的权利都要优于一般债权。

✔ 受让人究竟是债权人还是股东

明确受让人地位的意义在于,如果认为其是股东,则不仅有权请求分红,而且还可以参加公司的经营管理,享有投票权;在转让人未履行或未全面履行出资义务的情况下,还要与转让人一起承担连带责任。我们认为,在股权让与担保中,尽管外观上的股权过户登记与设定担保的真实意思表示不一致,但就当事人之间的内部关系而言,还是要根据真实意思来认定,即认定股权让与担保中的权利人享有的是有担保的债权,而非股权。问题是,就外部关系而言,形式上的受让人毕竟登记的是股东,如果其债权人信赖其为股东,要求法院执行股权,法律应否保护此种信赖?这就涉及如何理解权利外观主义的问题。我们认为,基于登记的权利推定效力,名义股东的债权人有权请求执行名义股东的股权,但转让人作为实际股东可以请求确权,也可以通过提出执行异议之诉的方式保障自己的权利。当然,如果作为名义股东的受让人对股权进行了处分,如将股权转让或设定质押的情况下,第三人基于对登记的信赖,可以基于善意取得制度取得股权或股权质押。

八、关于案外人救济制度问题

案外人申请再审
案外人执行异议之诉
第三人撤销之诉

九、关于刑民交叉问题

刑民交叉案件的一个基本规则是:刑事案件与民事案件涉及 “同一事实” 的,原则上应通过刑事诉讼方式解决。人民法院在审理民商事案件过程中,发现民商事案件涉及的事实同时涉及刑事犯罪的,应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关,侦查机关作出立案决定的,应当裁定驳回起诉;侦查机关不及时立案的,应当及时报请当地党委政法委协调处理。实践中,主要问题在于如何认定 “同一事实”:

  • 一是从行为实施主体的角度判断。“同一事实” 指的是同一主体实施的行为,不同主体实施的行为不属于同一事实。要特别注意的是,法定代表人、负责人以及其他工作人员等对外以法人名义从事的职务行为,应当由法人承担相应的民事后果。如果法定代表人、负责人以及其他工作人员构成犯罪,但法人本身不构成犯罪的,鉴于犯罪行为的主体与民事行为的主体属于不同的主体,一般不宜认定为 “同一事实”。
  • 二是从法律关系的角度进行认定。如,刑事案件的受害人同时也是民事法律关系的相对人的,一般可以认定该事实为 “同一事实”。实践中,侵权行为人涉嫌刑事犯罪,被保险人、受益人或其他赔偿权利人请求保险人支付保险金;主合同的债务人涉嫌刑事犯罪,债权人请求担保人承担民事责任的,因涉及不同的法律关系,均不属于 “同一事实”。
  • 三是从要件事实的角度认定。只有民事案件争议的事实,同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下,才属于 “同一事实”。如当事人因票据贴现发生民事纠纷,人民法院在审理过程中发现汇票的出票人因签发无资金保证的汇票构成票据诈骗罪,但鉴于背书转让行为并非票据诈骗犯罪的构成要件,因而民事案件与刑事案件不属于 “同一事实”。
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  1. 网站加载太慢了,要优化一下了哦,

    1. 好嘞,谢谢你的宝贵建议。

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