商事交易中安慰函的法律性质辨析及风险提示

日本电影《罗生门(らしょうもん)》,改编自日本作家芥川龙之介的小说《竹林中(やぶのなか)》。

安慰函在商事交易中使用频仍,但不同于典型担保函或承诺函,安慰函出具方及接收方双方权利义务并不明确,在实践中往往引发关于安慰函性质争议。作为舶来品的安慰函,已在中国商事交易中使用经年,但在中国司法实践中,司法机关对于安慰函的性质认定,仍如罗生门般莫衷一是。安慰函性质之辩主要有如下诸种路径:保证担保、债务加入、单方允诺及纯粹道义性质。个案案情繁芜复杂,本文无意经由总结案例进而武断推导普适性裁判规则,而意在阐释中国法院在认定安慰函性质时所关注的侧面,为商事交易中安慰函的出具及接受提供一般性参考。

一、安慰函的基本概念及语义构造

(一)安慰函的基本概念

首先须予明确者,安慰函(Comfort Letter)一词在中国法律框架内,并无明确规范界定,这也是其纠纷频发之源。因此,有必要对安慰函的内涵及外延进行初步界定,以作为进一步讨论的前提。

《元照英美法词典》解释安慰函[1]为美国证券法概念,其含义分别如下:(1)注册会计师出具的表明用于公司证券发行的财务报表无虚假或误导信息的证明函;(2)母公司代表子公司声明其对另一公司的(商业)活动和承诺表示支持,但并不出具担保的函。

《Lexisnexis 英汉法律词典》对安慰函的解释如下:(1)第三方对借款方出具的正式的但并非契约性的保证,它陈述某特定事实为真实的,或该第三方知晓贷款,或将来以某种方式做出行为的意图。(2)向潜在的债权人担保债务将被偿还的一种方式。它通常由母公司向打算向其附属企业提供资金的银行出具。因此,安慰信作为正式担保的替代,一般并不具有法律强制执行力。但是,如果能够显示安慰信使用的词语特别明确有力且在特定的实际情况下使用,则它没有法律强制执行力的情况可能被质疑。

因此,抛开证券法意义上的使用,综合上述相关定义,安慰函的本质内涵在于:其一,出函人知晓特定主体的行为(如融资);其二,出函人将对特定主体行为(如融资)向受函方提供某种支持;其三,通常区别于正式担保而不具有法律约束力,但并非绝对而在特定情形下存有例外。

(二)安慰函的语义构造

根据维基百科[2],安慰函又称“意向书”,是合同当事人向对方发出的表示愿意缔结合同关系但不具有强制约束力的函件,其意在设立具有道德约束力而非法律约束力的保证,表明母公司将向其子公司提供履行合同所需的必要资源。通常,安慰函仅以含糊的措词起草安慰函,以避免创设可执行的合同条款。当安慰函在母公司为子公司的融资行为提供支持的情形下,其语义构造通常包括如下方面:

(1) 描述子公司与债权人的合同订立、数额、条件等情况;

(2) 出函人确认、知悉、批准其子公司合同签署情况;

(3) 出函人承诺在子公司债务清偿之前,维系对子公司的所有者权益;

(4) 出函人安慰声明,表明出函人将支持子公司履行合同至何种程度。

以英国著名的 Kleinwort Benson Limited. v Malaysia Mining Corporation Berhad 案[3]为例,母公司 MMC 公司就其子公司 MMC Metals Limited 银行授信事宜,向银行出具的安慰函全文[4]如下:

我们谨提及贵行最近与MMC Metals Limited之磋商,基于此贵行建议授予 MMC Metals Limited :(a)高达500万英镑的银行贷款;(b)单日现金总交付不超过 500 万欧元的现期和远期外汇贷款。

(1)我们特此确认,因我们直接或间接控制MMC Metals Limited ,我们知晓并批准这些贷款,并了解这些贷款已授予 MMC Metals Limited 的事实。

(2)我们确认,在上述贷款得到清偿之前,或在贵行确认准备继续与新股东合作之前,我们不会减少目前在 MMC Metals Limited 的财务权益。

(3)我们的政策是确保 MMC Metals Limited 的业务在任何时间能够履行上述安排中对贵行的责任。

上述安慰函内容既包括知悉债务、维持权益等内容,也包括对子公司债务提供支持的内容,其中发生争议者,在于“债务支持”部分是否创设具有法律约束力的合同。在Kleinwort Benson Limited. v Malaysia Mining Corporation Berhad案初审[5]中,出具安慰函的母公司抗辩其在安慰函中的陈述并无意图创设任何具有法律约束力的义务,但初审法院 Hirst J. 法官经审查安慰函出具背景、条款词句等,认为安慰函的关键条款具有合同性质,母公司 MMC 公司应就其子公司 MMC Metals Limited 欠付银行承担偿还责任。该案上诉[6]后,与初审法院观点相左,上诉法院三位法官一致支持上诉请求,安慰函在法律实务中的性质争议由此可见一斑。

鉴于安慰函的无名性特征及模棱两可的语义构造,通常少有国家通过法律来规制安慰函,一封安慰函是否创设了具有法律效力的合同条款,一般由法院根据安慰函文件的措词确定。因此,尽管安慰函具有非约束性的地位,但由于司法机构对安慰函解释结论的不确定性,安慰函通常仍为债权人所接受。

二、中国法律实践对安慰函的立场

(一)安慰函在中国的法律规范

承前所述,安慰函在中国尚无法律、行政法规层面的立法规范,仅散见于财政部、国有资产监督管理委员会(以下简称“国资委”)、中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)等部委规章之中,地方政府在相关债务融资管理规定中也偶有提及,但通常与担保函、承诺函等进行混用,而未对安慰函的性质予以明确定义,且在不同部门的文件中对安慰函的定性存在分歧。

其中,财政部《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》(财预〔2017〕50号)规定:金融机构为融资平台公司等企业提供融资时,不得要求或接受地方政府及其所属部门以担保函、承诺函、安慰函等任何形式提供担保。国资委《关于加强中央企业国际化经营中法律风险防范的指导意见》(国资发法规〔2013〕237号)规定:严格控制境外担保。要严格遵守国家对境内机构对外担保的有关规定,对外出具保函时,应当审慎确定保函的类型、用途、生效和失效条件、额度等。要规范企业内部审核批准程序,未经法律审核及风险评估,不得随意对外出具具有担保性质的承诺函、安慰函、支持函等文件。从财政部及国资委上述文件的上下文语境来看,均将安慰函理解为担保性质的担保函。

然而,证监会《证券公司和证券投资基金管理公司境外设立、收购、参股经营机构管理办法》(中国证券监督管理委员会令第150号)规定:证券基金经营机构对境外子公司增资,或者依法为境外子公司提供融资、担保以及其他类似增信措施的,应当履行内部的决策程序,并在作出决议之日起5个工作日内向中国证监会备案;依法为境外子公司出具不具有实质性担保义务的安慰函以及其他类似文件的,应当于出具文件的次月前5个工作日内向中国证监会备案。从该规定,证监会显然将安慰函与担保区分开来,认为安慰函并不具有实质性担保义务,并苛以不同的决策程序、备案时限要求等。

因此,从中国法律规范角度而言,安慰函遵从了“国际惯例”而少有专门性法律规范予以管制,仅有的只言片语中则对安慰函定性阙如。

(二)中国法院对安慰函的关注要点

“文本一旦游离作者,又会获得涅槃式的再生,法律从立法者的怀抱走出后,就宿命地要变为法官的子嗣”[7]。在无明文规定的情形下,安慰函究竟作何解释及定性,端赖法院根据个案作出的裁判。从法院的相关裁判说理中,方得以管窥司法机关对于安慰函定性所关注的维度。

通过关键词检索案例发现,安慰函案件争议焦点所涉文件并不仅限于纯粹名为“安慰函”的文件,亦通常在担保函、保证函甚或其他无名函件中,以“安慰函”、“安慰性质”等作为被告方抗辩理由,因此以下案例既涵盖了因纯粹安慰函所涉案件,也囊括了关于是否为安慰函性质争议的案件。

1.形式与实质双重审查——广东国际信托投资公司破产案

在广东国际信托投资公司破产案中[8],因广东国际信托投资公司(下称『广东国投公司』)严重资不抵债经广东省高级人民法院裁定破产后,债权人持广东国投公司出具的安慰函申报(或然)债权,要求予以确认。广东省高级人民法院经审理认为

安慰函从形式上看,不是广东国投公司与特定债权人签订的,而是向不特定的第三人出具的介绍性函件;从内容上看,安慰函并无担保的意思表示,没有约定当债务人不履行债务时,代为履行或承担还债责任。因此,安慰函不能构成中国法律意义上的保证,不具有保证担保的法律效力,依据安慰函申报担保债权全部被拒绝。

在广东国投公司破产案中,法官遵从文义解释优先的基本原则,并实质关切安慰函的实质内容,即按照形式与实质双重审查且实质重于形式的原则,考察函件的实质性意思表示。不过,本案中安慰函持函人系以担保债权申报或然债权,法院审理亦就其是否构成保证担保进行审查,此时安慰函的争议点尚在于构成保证担保与否的问题上。囿于公报案例披露内容有限,无从得知彼时安慰函的具体条款内容,但在本案中,已然确立了安慰函形式及实质的双重审查标准。

2.条款内容分别独立审查——佛山市政府与交通银行香港分行案

在佛山市政府与交通银行香港分行案中,佛山市政府向交通银行香港分行出具《承诺函》称:中亚企业有限公司是我市驻港机构,为进一步发展该公司对外贸易业务,该公司特向贵行申请1000万美元授信额度。上述申请授信额度业经我市政府研究批准同意。请贵行根据该驻港公司的业务发展实际需要,给予支持。本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任,按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况,本政府将负责解决,不让贵行在经济上蒙受损失。

一审判决[9]一方面认可安慰函通常不具有担保性质的国际惯例,另一方面又明确在安慰函有多项内容时明确需要分别予以审查:

诚然,在国际金融交往中,第三人向贷方出具安慰函的确是一种常见的做法,它是第三人发给债权人的一种书面陈述,表明该第三人对债务人清偿债务承担道义上的责任,或者是作为关联企业对债务人的经营状况和资产状况等作出保证,或督促债务人清偿债务等。安慰函不是保证合同,但作为一种书面表述,与保证合同有相似的地方,在特殊情况下,安慰函也可以构成保证合同,即特殊的安慰函也会成为保证合同的一种形式。由此可见,安慰函这一概念并不是具有独立的、确切的法律意义的概念,认定为安慰函不意味着就不构成保证;而且,认定为安慰函也并不意味着在该函保证的状况发生变化并导致债权人债权无法实现的情况下,出具该函的人就不承担任何法律责任。被称之为安慰函的书面材料的效力和效果由其内容来决定。本案承诺函内容的前半部分的确具有一般安慰函的意思,但后半部分显然如上所述具有代为清偿或承担担保义务的内容,应视为具有保证的意思表示。佛山市政府主张其出具的承诺函是安慰函、不具有保证的性质,理据不足,不予支持。

在类似前述案件情形下,当函件内容存有多项相对独立条款内容时,法院对于函件内容进行逐项审查,在认可部分条款内容具有所谓“安慰”性质的前提下,对于可能构成保证担保条款则作单独定性及认定。认可部分条款内容具有安慰性质,并不影响认定其中具有实质担保条款的效力。

3.保证意思表示是否明确——建设银行湖南分行与湖南高速路管理局案

在中国建设银行股份有限公司湖南省分行与湖南省高速公路管理局合同纠纷案件中,高管局向建行湖南分行出具《承诺函》:“……为贯彻落实湖南省委、省政府的招商引资政策,保护投资者利益,体现我局对该公司的信任和支持,我局承诺:贵行对宜连公司提供的项目贷款,若该公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为,或者存在危及银行贷款本息偿付的情形,出于保护投资商利益,保障贵行信贷资金安全的目的,我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权,以确保化解银行贷款风险,我局所支付款项均先归还贵行贷款本息”。

一审[10]法院认为:

《承诺函》签订于宜连高速公路项目开工建设以后,在建行湖南分行与宜连公司签订《人民币资金银团贷款合同》之前,目的是为确保宜连公司获得贷款。从《承诺函》内容看,《承诺函》是针对特定的银行贷款出具,并表明当宜连公司出现未履行到期债务等违反合同的行为,或者存在危及银行贷款本息偿付的情形,高管局承诺以回购经营权的方式确保建行湖南分行的债权实现。故高管局通过出具《承诺函》的方式为自身设定代为清偿义务的意思表示明确,符合担保法以及担保法司法解释中关于保证的内涵规定。故《承诺函》具有保证担保的性质。

二审法院[11]认定:

高管局并非仅承诺对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责,其通过出具《承诺函》的方式为宜连公司向建行湖南分行的贷款提供担保,担保建行湖南分行实现案涉债权的意思表示明显,其内容符合《担保法》第十七条的规定,故《承诺函》具有保证担保性质。

“保证不能推定”原则为法院所经常引用,因此,如果争议函件内容充分符合《担保法》关于保证担保(当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任)的意思表示时,出具函件一方即无过多争辩空间,争议函件即会被认定为保证担保。在此基础上,所要解决的问题在于保证担保是否存在无效情形以及因保证担保无效而承担的责任比例。

4.出具函件时间及指向债权是否明确——上海国金租赁与北大荒商贸案

在上海国金租赁有限公司、黑龙江农垦北大荒商贸集团有限责任公司保证合同纠纷中,北大荒商贸出具抬头空白的《担保函》:……希望贵行能够开发新项目,拓展新业务,为企业在资金方面解决后顾之忧,为此企业会以丰厚的利润回报给贵行对我公司的支持。合作的时间是长久的,历程是艰辛的,成果是丰厚的,为此,我公司以及下属各家子公司希望与贵行建立长久的、稳定的、可持续的、互赢互利合作关系,在此过程中我公司愿意为下属各家子公司在与贵行的业务中提供无条件担保,并愿意积极配合贵行完成各项业务。

一审判决[12]认为:

从国金公司向原审法院提供的案涉《担保函》的内容看,系就主送银行以往对其子公司的支持表示感谢,希望银行在北大荒商贸公司加入后的合作过程中能够开发新项目,拓展新业务,为企业在资金方面解决后顾之忧;北大荒商贸公司愿为合作过程中各家子公司与银行的业务提供无条件担保,并愿意积极配合各行完成各项业务;但该函中并未约定对被担保的主债权即特定主体的具体借款或一段时间内发生的最高额贷款提供保证,亦未约定担保的范围、担保的期限及具体债务人,故不能据此确定其系为特定主体的具体债务提供保证或最高额保证担保,应认定其仅属于与银行开展合作的一份意向性文件。从形成时间上看,国金公司提供《担保函》的落款时间为2014年11月25日,而其主张的案涉《融资租赁合同》签订于2014年3月20日,即融资租赁行为发生于出具《担保函》的八个月前,且《担保函》中并没有明确为该融资租赁行为提供担保的意思表示。……故基于现有证据不能确定北大荒商贸公司就高峰糖业公司的融资租赁行为与国金公司之间形成担保法意义上的保证合同关系,国金公司的主张缺乏事实和法律依据,不予支持。

二审判决[13]认为:

案涉《担保函》名称虽为《关于同意为天津北大荒玉米加工产业有限公司下属子公司银行借款提供担保的函》,但主文中着重对收购子公司的背景情况进行了介绍。根据该《担保函》中关于“我公司愿意为下属各家子公司在与贵行的业务中提供无条件担保,并愿意积极配合贵行完成各项业务”的文义表述,北大荒商贸公司虽然表达了愿意为其下属各家子公司在银行的业务提供担保的真实意思,也明确愿意积极配合银行完成各项业务,但对上述“业务”的具体内容、“业务”范围是否即指向高峰糖业公司的案涉融资租赁债务,“并配合银行完成各项业务”是否表明双方需要另行签订担保合同等并非特别明确。而且,在该《担保函》出具的8个月前的2014年3月20日,国金公司与高峰糖业公司已经签订果糖生产线《转让合同》、《融资租赁合同》,但是,《担保函》并未载明所担保的主债权为该《融资租赁合同》项下高峰糖业公司应承担的债务,且直至提起本案诉讼的2016年8月8日,没有证据证明国金公司向北大荒商贸公司主张过保证债权。在北大荒商贸公司否认该《担保函》系向国金公司出具的为高峰糖业公司案涉债务提供担保的保证书的情形下,国金公司依据该《担保函》主张双方之间保证合同关系成立,缺乏认定保证合同关系成立的基本要件。

根据《担保法》规定,担保合同是主合同的从合同,因此,为主债务提供保证担保的担保函具有从属性该案件,应当具体指向特定的主债务合同或一定期限内最高额债权。如果争议函件并未指向已发生的特定债权或一定期限内最高额债权,则无法认定争议函件是否为特定债权或最高而债权提供担保;在银行授信滚动更新情况下,针对前一授信所出具的函件,是否及于更新、展期或重述的授信,亦存在此种争议。在前述种情况下,法院倾向于认定争议函件本质上属于具有安慰性质的函件,而并未在双方之间设定具体权利义务关系,或者认定争议函件仅及于指向的特定债权,而不及于更新、展期或重述的债权[14]

5.债权人对于函件的预期——中银香港与台山市政府案

在中银香港与台山市政府案中,台山市政府向新华银行(中银香港前身)出具《承诺书》,主要内容为:1、同意新华银行向仁伟公司提供及/或继续提供上述融资安排;2、将尽力维持仁伟公司的存在及如常营运;3、将竭尽所能,确使仁伟公司履行其在新华银行所使用的银行便利或贷款的责任和义务。并在贵行要求时全部承担借款人的有关责任和义务;4、如仁伟公司不能按新华银行要求偿还任何债务时,台山市政府将负责解决仁伟公司拖欠新华银行的债务,不让新华银行在经济上蒙受任何损失。

就该函件性质,一审法院[15]阐明:

(1)比较台山市政府与其他被告出具文件的内容。电力公司、鸿基公司、台山市财政局向新华银行出具的是内容详尽完备的《不可撤销担保契约》,明确承担担保责任,而台山市政府出具的则是内容模糊的《承诺函》。尤其是台山市财政局和台山市政府同为国家机关,新华银行没有要求台山市政府出具与台山市财政局一样的《不可撤销担保契约》,这说明包括新华银行在内的各有关当事人都认识到,台山市政府的《承诺函》并不同于台山市财政局的《不可撤销担保契约》,《承诺函》并不是担保函。(2)从新华银行对同时期相同表述的《承诺函》的态度来看。1997年1月21日,台山市政府为兴大发展有限公司出具给新华银行的《承诺函》与本案《承诺函》承诺的事项完全一致。对该《承诺函》,新华银行在委托顾恺仁律师事务所于2001年6月5日发给台山市政府的《关于兴大发展有限公司欠新华银行债项事宜》的函中,并未要求台山市政府承担担保责任,而是表示“根据贵市政府出具的《承诺函》,请协助解决并督促兴大公司偿还拖欠新华银行的一切债务”。由此可推知新华银行对本案中同时期相同表述的《承诺函》也没要求台山市政府承担担保责任的意思。综上,台山市政府出具的《承诺函》从文件名称、内容都没有代为清偿、保证还款的意思表示,而只是表达协助解决并督促债务人还款的良好愿望与道义责任的安慰函,并不构成我国担保法意义上的保证。

二审法院[16]进一步阐释债权人预期问题:

从新华银行对《承诺函》的预期来看,新华银行明知电力公司、鸿基公司、台山市财政局向其出具的是规范的担保合同即《不可撤销担保契约》,却不要求台山市政府也出具同样规范的担保合同,而是要求台山市政府出具名称、措辞完全不一样的《承诺函》,这表明新华银行对《不可撤销担保契约》与《承诺函》并不追求相同的法律效果。新华银行在要求台山市政府出具《承诺函》时明知我国内地法律明文规定国家机关不得为保证人。所有这些情况表明,新华银行当初应当预见到其不可能通过《承诺函》达到要求台山市政府承担保证责任的效果。因此,认定《承诺函》不构成保证并不违背新华银行当初的合理预期。

就债权人对函件预期问题,2006年5月10日《广东省高级人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案<承诺函>是否构成担保问题的请示报告》(〔2004〕粤高法民四终字第153号)中也有类似记载:从本案当事人的其他行为来看,香港交行在与港云公司签订的一系列契约中,一直将《承诺函》列为担保法律文件,作为保证函对待,而且后来也向云浮市政府主张过担保权利。这表明香港交行对《承诺函》具有与保证合同相同的担保预期。在这一点上,本案与钧院[2004]民四终字第5号案中债权人没有把《承诺函》作为担保文件不同。

因此,法院在审查函件性质时,亦会综合比对争议函件与同案其他函件,审查争议函件与其他函件是否同时列作担保文件、争议函件内容是否与其他函件特别是保证担保类函件是否明显区分、债权人是否依据争议函件主张债权,如果并未作为担保文件列示、内容与担保类函件明显有别、债权人未向争议函件出函人主张债权,则较为倾向于认定为债权人对于争议函件不具有担保预期,争议函件因之仅具有道义性、安慰性,债权人不得主张出函人承担责任。

6.函件是否包含其他义务及责任——汇丰银行沈阳分行与中冶科工案

在汇丰银行(中国)有限公司沈阳分行与中国冶金科工股份有限公司合同纠纷案中,中冶公司向汇丰银行出具《安慰函》:我方确认已知晓贵行向锌业公司授予金额为1亿元整流动资金贷款授信额度,并批准此银行授信的各项条件和条款,我方同时确认只要在此授信项下有任何未偿还款项,我方将继续保持通过借款人的集团公司中冶葫芦岛有色金属集团有限公司对借款人的控股权和实际控制力,并承诺在做出决定处分对全部或部分持股时将立即通知贵行,只要该额度仍在使用,我方将继续维持借款人的存在和运营,以使其能够履行该额度下所负的义务,我方在任何时刻都不会采取任何行为致使借款人无法继续经营或使其能够履行该额度下所负的义务,并承诺在出现任何可能影响到借款人持续经营的情况时立即通知贵行,我方将向贵行提供年度经审计合并财务报表,并促使借款人向贵行提供年度经审计财务报表以及贵行可能合理要求的其他财务信息,我方与贵行均确认,本安慰函并非一种担保(中国国内及国外),但我公司将在权限范围内依照法定程序催促借款人切实履行其与银行之间的信贷责任。

在本案中,双方已明确《安慰函》并非担保,原告汇丰银行起诉主要理由在于中冶公司将其持有葫芦岛集团(锌业公司股东)51.06%股权转让给中冶集团,违反其中关于维持锌业公司存在和运营的责任。一审法院[17]认为:

中冶公司虽转让持有葫芦岛集团的股权给中冶集团,但葫芦岛集团对锌业公司的控股权并未发生变化,且中冶集团为中冶公司的控股股东,通过葫芦岛集团仍可实现对锌业公司的实际控制力,函件中并未明确禁止进行股权转让,无证据证明该股权转让存在恶意规避债务的意图,锌业公司的经营亏损也并非因该股权转让而导致,中冶公司在《安慰函》项下确认的事项,在实际履行中也无明显不妥行为,驳回汇丰银行要求中冶公司承担《安慰函》项下因违约而产生的损失赔偿责任。

二审法院[18]重申:

中冶公司并无根本违反《安慰函》承诺,作出影响汇丰银行行使债权的不当行为,并进一步叙明:中冶公司在《安慰函》中已明确中冶公司对锌业公司的债务并无担保责任,中冶公司也未在《安慰函》中明确约定或承诺违反相关承诺后应向汇丰银行承担的具体违约责任,故汇丰银行依据《安慰函》要求中冶公司承担因违约而产生的损失赔偿责任,依据不足,一审法院驳回汇丰银行的诉讼请求,并无不当。

如前所述,司法实践中,法院通常对安慰函内容逐项审查,部分条款构成安慰性质者,不免除实质构成保证担保部分的责任;反之,如本案所示,整体不构成保证担保者,亦不排除可能违反其他相关承诺事项,但需以存在特定违约责任约定为前提。

三、安慰函出具及接受之法律提示

(一)安慰函定性复杂化趋势

诚如《最高人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案<承诺函>是否构成担保问题的请示的复函》(〔2006〕民四他字第27号)所复,“对于云浮市人民政府出具的《承诺函》是否构成我国《担保法》意义上的保证,应由你院根据云浮市人民政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况作出认定”,安慰函或类似函件的认定,因个案的多样性,司法实践中尚无法统一裁判口径,需要司法机关综合个案情况判断,此种状况无疑将安慰函相关纠纷当事人权利义务处于不确定性状态之中。

如果说此前的争议焦点主要集中于安慰函构成担保与否的问题上,《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》(法〔2019〕254号,以下简称《九民纪要》)第 91 条则为安慰函性质认定更添复杂性,该条规定:信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,其内容符合法律关于保证的规定的,人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的,依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系,并根据案件事实情况确定相应的民事责任

因此,即使在《安慰函》不构成保证担保的情况下,出函人依然存在承担法律责任的可能性。此外,已于 2021 年1月1日生效的《民法典》第 552 条规定:第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。前述规定将并存的债务承担制度,即所谓“债务加入”制度,正式予以立法规范,无疑为安慰函性质认定提供新的路径。

显然,保证担保、债务加入、一般合同义务及纯粹道义性质将构成安慰函认定的主流路径,其中权利义务存在明显差别,安慰函定性将成为案件纠纷中各方当事人必争之地。

(二)安慰函出具方法律提示

如前文案例所示,安慰函出具方在发生争议后往往陷入被要求承担主债务人债务的境地,因此在出具或签署安慰函时应当注意以下事项:

1.明确道义性质:如无提供保证担保意愿,即应在安慰函中明确“本安慰函不构成出函人向受函人提供保证担保”、“本函仅具有道义性质而不具有实质性合同拘束力”或类似表述,在存在该等表述情形下,受函一方即无请求承担法律责任的基础。

2.争取保证担保:如在商事交易中处于较为弱势的谈判地位而不得不出具安慰函的情形下,例如母公司为其子公司的银行授信出具安慰函的场合,应当尽可能争取明确安慰函的性质是债务加入还是保证担保[19],因为债务加入为出函人的直接债务,抗辩余地较小,而保证担保为从属债务[20],且根据《民法典》一般保证推定原则,具有保证期间、主债务先诉、主合同变更等抗辩权。

3.债权特定化:无论是保证担保抑或债务加入,当设定实质性法律义务及责任已无可避免时,出函人还需特别关注函件所指向债权的特定化,在所出具函件中明确特定债权的法律文件名称、签约时间、合同编号、债权金额等,谨防草率向债权人出具盖章或签字的空白安慰函,以防债权人事后将其他债权加入安慰函所担保的范畴。

4.关注其他义务及责任:即使出函方能够争取出具仅具有安慰性质的函件,但一份完整的安慰函通常还包含了债权知悉、确保持股、信息披露等条款,无需承担担保责任,并非绝对意味着无需承担其他合同责任,如果违反了对子公司的持股比例、财务及经营信息报告等义务,且约定了该类事项的违约责任,则出函人仍存在承担违约责任之虞。

(三)安慰函接受方法律提示

1.明确担保内容:债权人要求出函方出具安慰函,无非希望出函方提供相应担保,而安慰函通常是在出具典型担保函无望情形下(典型者如出函人为政府或政府机构)的备位之选,然而只要将相关担保意思予以明确,仍可起到担保的法律效果而可以据以追偿。唯需提示者,可能存在担保无效的情形,届时所可得以支持的诉讼请求将会大幅缩水。

2.明示担保预期:在司法实践中,接受安慰函一方当事人的预期,对于法院判定争议安慰函是否具有较大影响。债权人一方面应当将安慰函或类似文件与抵押、质押、保证等担保措施并列列为主债权合同“担保文件”,明确担保性质,另一方面在主债务发生违约等情形时,应当及时通过发送催收函、律师函等方式请求出具安慰函一方承担法律责任。

3.详细约定违约责任:安慰函无论是作为保证担保、债务加入,抑或单纯的其他合同义务,在主债权发生违约之时,如有详细违约责任约定,则能实质发挥担保功效,否则仅约定义务而无违约责任,届时诉诸诉讼或仲裁解决时,将难以确定并请求具体违约责任。

4.及时更新安慰函:在安慰函性质并无争议的情况下,因主债权债务合同可能存在展期、更新或重述的情形下,争议安慰函是否能够充分涵盖经展期、更新或重述后的主债权债务关系不无争议。因此,当主债权债务关系发生变更时,债权人应当请求安慰函出函人重新出具指向变更后债权的安慰函。


  1. 薛波:《元照英美法词典》,法律出版社,第250页。
  2. Letter of comfort, https://en.wikipedia.org/wiki/Letter_of_comfort_(contract_law), 2020年10月20日访问。
  3. Kleinworth Benson Ltd v Malaysian Mining Corp [1989] 1 WLR 799, 1 All ER 714
  4. We refer to your recent discussion with M.M.C. Metals Ltd. as a result of which you propose granting M.M.C. Metals Ltd.: (a) banking facilities of up to £5 million; and (b) spot and forward foreign exchange facilities with a limitation that total delivery in cash will not on any one day exceed £5 million.(1) We hereby confirm that we know and approve of these facilities and are aware of the fact that they have been granted to M.M.C. Metals Ltd. because we control directly or indirectly M.M.C. Metals Ltd.(2) We confirm that we will not reduce our current financial interest in M.M.C. Metals Ltd. until the above facilities have been repaid or until you have confirmed that you are prepared to continue the facilities with new shareholders.(3) It is our policy to ensure that the business of M.M.C. Metals Ltd. is at all times in a position to meet its liabilities to you under the above arrangements.
  5. Kleinwort Benson Ltd v Malaysia Mining Corp Bhd, [1988] 1 W.L.R. 799 (1987).
  6. Kleinwort Benson Ltd v Malaysia Mining Corp Bhd, [1989] WL 649870 (1989).
  7. 刘连泰:《为什么解释》,载《浙江社会科学》2014年第04期,第147页。
  8. 广东国际信托投资公司破产案,《最高人民法院公报》2003年卷,人民法院出版社,第341-345页。
  9. 佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷上诉案,广东省高级人民法院(2001)粤法经二初字第1号民事判决书。
  10. 中国建设银行股份有限公司湖南省分行与湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建设开发总公司合同纠纷案,湖南省高级人民法院(2018)湘民初33号民事判决书。
  11. 中国建设银行股份有限公司湖南省分行、湖南省高速公路管理局合同纠纷案,最高人民法院(2019)最高法民终1006号民事判决书。
  12. 上海国金租赁有限公司与黑龙江农垦北大荒商贸有限责任公司融资租赁合同纠纷案,黑龙江省高级人民法院(2016)黑民初77号民事判决书。
  13. 上海国金租赁有限公司、黑龙江农垦北大荒商贸集团有限责任公司保证合同纠纷案,最高人民法院(2017)最高法民终182号民事判决书。
  14. 中国银行(香港)有限公司与广州市保科力贸易公司、广州市对外贸易经济合作局保证合同纠纷再审案,最高人民法院(2011)民申字第1412号民事裁定书。
  15. 中国银行(香港)有限公司与台山市人民政府、台山市电力发展公司、台山市鸿基石油化工有限公司、台山市财政局担保合同纠纷案,广东省江门市中级人民法院(2008)江中法民四初字第26号民事判决书。
  16. 中国银行(香港)有限公司与台山市电力发展公司、台山市鸿基石油化工有限公司、台山市财政局、台山市人民政府合同纠纷案,广东省高级人民法院(2009)粤高法民四终字第338号民事判决书。
  17. 汇丰银行(中国)有限公司沈阳分行与中国冶金科工股份有限公司合同纠纷案,北京市朝阳区人民法院(2014)朝民初字第15031号民事判决书。
  18. 汇丰银行(中国)有限公司沈阳分行与中国冶金科工股份有限公司合同纠纷案,北京市第三中级人民法院(2016)京03民终2585号。
  19. 夏昊晗:《债务加入与保证之识别——基于裁判分歧的分析和展开》,载《法学家》2019年第6期。
  20. 最高人民法院(2018)最高法民终867号中国城市建设控股集团有限公司、安信信托股份有限公司营业信托纠纷二审案:……保证、尤其连带保证责任,在以担保原债务人的债务为目的这一点上,与债务加入(即并存的债务承担),性质相同。尤其在债权人与承担人达成合意、成立债务加入的情形下,两者更难区分。但实践中,仍有区分的必要和标准,如,债务加入下承担人的债务,是与原债务并立的自己债务;而保证债务则为保证他人的债务,是附属于主债务的债务。再如,承担人在承担后对债权人有清偿或者其他免责行为时,对于原债务人有无求偿权及其求偿范围,依据承担人与债务人之间内部法律关系而确定;而《中华人民共和国担保法》第三十一条规定,保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。故,在当事人意思表示不明时,应斟酌具体情事综合判断,如主要为原债务人的利益而为承担行为的,可以认定为保证,承担人有直接和实际的利益时,可以认定为债务加入。
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